世界正处于新一轮产业革命的前夜。我国国家领导人明确指出：实施创新驱动发展战略决定着中华民族前途命运。实践证明，知识产权保护是最有效的创新激励措施，产权明晰和保护力度得当的知识产权制度，有助于激发中华民族的创新力、提升企业核心竞争力，为国家的长远发展奠定基础。

本文将从专利侵权与无效程序的关系入手，探讨我国在专利侵权诉讼中引入无效抗辩的必要性，并结合我国知识产权专门法院建设方向，提出引入专利无效抗辩的路径。需要指出的是，本文所称专利，仅指现行《专利法》中的发明和实用新型专利。

一、专利权的属性及其效力判定的职能划分

（一）专利权是基于发明创造的民事权利

      专利权的本质，或者说专利权的权利来源、权利属性是什么？这个问题的回答与如何看待国家专利行政机关在专利制度中的职能密切相关。

      作为典型的知识产权，专利权的本质是私权，即权利人基于其发明创造所获得的民事权利；专利行政机关的审查、处理等行为起到的是对发明创造的内容、权利人对其发明创造应当享有专利权和应当受到法律保护等进行公证或证明的作用，专利“授权”并不是一种行政许可或授权，而是一种“行政确认”。如行政法学者所言，“行政确认不直接创设新的权利义务或者法律关系”、“行政确认是对特定法律事实或者法律关系是否存在的宣告，而某种法律事实或者法律关系是否存在，是由客观事实和法律规定决定的”。

（二）专利无效抗辩和无效宣告程序的关系

      由于在侵权诉讼中，专利无效通常成为被告竭力主张的一个抗辩理由，法院是否接受这一无效抗辩以及是否能据此直接对专利权的效力做出判决，在一定程度上反映了一个国家的司法和行政机构在专利制度中的职能分工。

     美国在专利权效力判断的职能方面实行的是双轨制，即在各个审理侵权案件的联邦地方法院主张专利权无效、或在专利商标局（USPTO）的“专利审查与上诉委员会”（PTAB）提出再审查请求并做出裁决。按照美国法典第28编，当事人如果对各联邦地方法院（1名法官）审理的专利侵权案件判决不服，都要统一上诉到联邦巡回上诉法院（CAFC），而对USPTO的PTAB裁决不服的也要上诉到CAFC，CAFC的3名法官组成的合议庭不再审查事实，其判决可上诉到美国最高法院。另外，根据美国《专利法》第282条，一项专利权应当推定有效；在专利侵权诉讼中主张无效抗辩的，当事人必须提供清楚并且令人信服的证据（defense by clear and convincing evidence）以证明专利权无效。这样的制度安排显然是为了避免出现相互冲突的判决结果，保障法律适用和裁判尺度的统一性。此外，为了使法院、USPTO 两个并行的无效程序衔接得更加顺利，美国《专利法》规定了禁止反言制度（Estoppel），即如果权利要求被再审查认定为具有专利性的，请求人不能再向法院提起该专利无效的请求（35 U.S.C. 315（c）），反之亦然。

      实行严格的公、私法划分原则的德国在专利权效力判断的问题上也体现了二元制特点，即审理民事侵权案件的普通法院不得对专利权的效力进行判决，专利权的无效案件由专门设立的联邦专利法院（BPatG）专属管辖，二审（上诉）法院是联邦最高法院。这种二元制面临着的问题是：如果BPatG判决专利权无效而普通法院认定侵权成立（或者是相反情形）应该怎么处理？侵犯一个本来应该无效的专利但却要承担法律责任，这显然是不合理的，但却存在着现实的可能性；这种情况下，根据被无效的专利权自始无效的原理，德国法院的弥补方式只能是通过再审撤销之前的侵权诉讼之判决。为避免可能的冲突，德国民事诉讼法第148条规定，审理侵权诉讼的普通法院可以裁定中止程序直到无效诉讼程序的终结；但是，一般说来普通法院只有认为专利被判决宣告无效的可能性极高时才会中止侵权诉讼程序。事实上，这一自由裁量权的尺度并不容易掌握，近年来由于一些案件，德国各界对专利侵权诉讼与无效诉讼程序交叉时因为普通法院与行政法院职能区分过于严格产生的法律适用之不确定性已经开始反思；根据相关数据，德国不同法院的判决或裁决不尽统一的情况达到了12%，造成了法律效果的不稳定性，有利于专利权人而对被告缺乏足够救济，为此应考虑相关改革，比如将侵权与无效程序合并，加快BPatG的无效诉讼程序进程等。

      日本在法律传统上深受德国影响，很长时间内多数学者都认为专利权的授予或取消都是专属于特许厅（JPO）的职权。但是，自上世纪90年代以来，由于经济一直处于停滞不前的状态，日本提出了“信息创新时代，知识产权立国”的建设方针，知识产权司法改革成为日本知识产权战略的重要内容，日本学界也逐渐认可了专利侵权诉讼中被告应该可以提出无效抗辩的学说：一方面，专利权无效的请求要另行提起无效诉讼，实际上是要求当事人的同一诉求要经过两个诉讼程序才能够确定、增加了当事人的负担；另一方面，机械性地执行JPO与法院的权限分工将一个程序能解决的问题要求完成两个程序是不恰当的，这还造成了案件审理的拖沓延迟，在不违背设置特许厅的目的之范围，应当承认受理侵权诉讼的法院可以对专利权的效力做出判断。2000年，日本最高法院在富士通与美国德州公司关于半导体集成电路基本专利一案中肯定了东京高等法院的开创性判决，认为：“本件专利明显存在无效理由，可以切实的预见其专利权如果被请求进入无效审判将确定地被认定为无效，因此基于该专利权的停止侵权和损害赔偿等请求如果准许的话是不适当的......从而，即使在专利无效审决确定之前，审理专利侵权诉讼之法院，于其审理结果认为该专利权存在明显的无效理由时，基于该专利权的停止侵权、损害赔偿等请求，除有特殊情形外，应认为是权利滥用而不予支持。”2003年日本修改《民事诉讼法》，将专利等技术性侵权案件的管辖权集中到东京、大阪两个地区法院；2004年6月日本进一步修改《专利法》，增加了第104条之3第1项，明确了无效抗辩并规范其适用。同时，为避免当事人滥用无效抗辩、有意拖延专利侵权诉讼，第104条之3第2项规定：“依前项提出无效抗辩主张的，如果法院认为其以不当延滞诉讼为目的，则可依申请或依职权裁定予以驳回”。日本《专利法》明文规定民事案件审理法院可以接受专利权无效抗辩，这突破了采取二元制的大陆法系国家和地区一般只有行政或准司法机构才能判定知识产权效力的传统，开创了民事案件审理法院对知识产权效力进行司法认定的先河；但是，这一规定并不是从民事法院可以直接宣告专利权无效的角度；而是从民事法院不支持专利权人诉讼请求的角度来规制的，巧妙地回避了二元制中司法与行政机关的职能分工问题，而且由于其专利等技术性案件仅在东京、大阪两个地方法院审理，无效抗辩的适用范围实际上具有限定性。在这一折中的方案提出之后，日本在2005年4月1日成立了东京知识产权高等法院，进一步统一了审理专利等技术性知识产权民事案件的二审和无效审判案件的一审裁判尺度。

      日本的这一模式之后为我国台湾地区仿效。不同的是我国台湾地区是通过另行颁布专门立法来实施该方案、而不像日本一样逐一修改知识产权法律。我国台湾地区的这一立法与日本各部工业产权法的修改目的实质相同，而且范围扩大（即在刑事诉讼中也准用无效抗辩）；另外，我国台湾地区与日本一样，在法律通过后即成立了知识产权专门法院（即2008年的“智慧财产法院”）。（作者：管育鹰）