三、专利无效抗辩的引入与知识产权法院建设的关系
（一）设立知识产权法院集中专利案件的管辖
2014年下半年以来，随着知识产权专门法院建设速度的加快，统一裁判尺度、加强专业化审判成为知识产权司法保护所强调的目标；尤其是北上广三个知识产权法院的成立，显示出我国的发明专利等技术性案件的管辖权开始出现“收”的迹象。如果说北京、上海因为是直辖市，以前的两个审理专利案件的法院合并为目前的知识产权法院影响不是特别大的话，广州知识产权法院的建立和运行的试点作用十分明显。在全国人大常委会和最高人民法院的管辖意见推出之时，对广州知识产权法院这一真正具有跨区域特点的专门法院之设置方案是将广东全省技术性知识产权案件集中到新设立的广州知识产权法院审理，不过，广州知识产权法院的最终管辖方案是按照《最高人民法院关于同意广东省深圳市两级法院继续管辖专利等知识产权案件的批复》执行的，即在广东省内跨行政区域管辖全省除深圳市以外的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件第一审知识产权民事和行政案件以及涉及驰名商标认定的民事案件。从广州知识产权法院的经验看，目前广州知识产权法院全院30名主审法官的审判力量，也难以承担更多的案件审判任务，由深圳市中级人民法院继续审理技术性强的知识产权案件是知识产权法院建设初级阶段的必然选择。可见，在今后的知识产权法院建设进程中，受理案件的数量、法官的素质和经验、人员及家属异地调动的难度等都是需要考虑的内容。考虑到之前最高人民法院在整个广东省已经指定了8家中级人民法院审理专利案件，广州知识产权法院将这些法院的专利案件管辖权收回后的运作经验，对全国范围内将专利案件管辖权进一步集中具有参照意义。事实上，我国知识产权法院建设的探讨自知识产权战略制定和实施以来也一直在进行中；比如，在全国设立几个跨区的法院初步集中管辖技术性知识产权案件、最终建立统一的知识产权上诉法院，以及“未来知识产权法院的布局既不能仅限于北上广三个地区，更不能依省、自治区、直辖市行政区划逐一设置”等论述都是国内知识产权学界有代表性的倡议。
笔者认为，专利无效抗辩在一定程度上涉及了对专利权效力的认定，要采用美国式的做法，即任何目前有专利案件管辖权的法院均可审理专利无效请求是不现实、容易引起争议的；尤其是一些地方的法院几乎没有审理过发明专利案件，也缺乏技术辅助人员和专家资源，难以胜任专利权效力判断的工作。最好的办法是像日本那样先适当进一步集中专利案件的管辖权（日本2003年开始集中在东京和大阪两个地方法院），再赋予这些法院接受并审理专利无效抗辩的职权。这首先需要对现有的各个有专利案件管辖权的法院自受理专利案件以来审理发明和实用新型专利纠纷的案件数量做个统计，根据统计结果在一个大区（跨省级行政区）内指定一个法院专属管辖该大区的发明专利等技术性案件。跨区法院、巡回法院等试点目前也在我国司法改革的计划中，再加上远程审判科技手段的迅速发展，专利等技术性案件的进一步跨区集中管辖是具有可行性的。比如，目前的北京知识产权法院即可以突破省级行政区划、逐步扩张到对整个京津冀地区的专利案件进行管辖（这也是实务部门提出来的建议），其他可能适当集中的还包括西北地区、西南地区、东北地区、东南地区、中原地区、中南地区等，上海和江南地区经济发达专利案件相对多，如何划分大区知识产权法院还需仔细研究。总之应当根据需要选择一些审理知识产权案件较多、审判经验较为丰富、办案水平相对较高的法院，建立跨区的知识产权专门法院，没有必要一定在每个省都设立知识产权法院。
（二）推进我国知识产权高级法院的建立
关于我国是否建立、如何建立一个知识产权专门上诉（高级）法院，是知识产权法院建设的焦点问题，也是涉及到司法行政职能划分的敏感问题。我们考察美国经验，发现CAFC是全国所有专利侵权案件的上诉审专属管辖法院，这与美国的二审法院只审查法律适用问题、不审查事实问题的民事程序设置相关（美国的民事诉讼由陪审团对事实进行认定，除非需要对证据是否充分作出合理裁决，否则法官无权重新审理陪审团的裁决），否则一个CAFC是难以负担来自全国联邦地方法院的专利侵权案件之上诉的工作量的。作为专利案件的二审法院（日本是三审终审，二审称为控诉审、三审为上告审），日本的东京知识产权高等法院依据其民事诉讼法既审理事实也审理法律适用；不过，据统计，2004-2014年该院受理的知识产权专利等技术性民事上诉案件每年在100件左右，考虑到其有几百名的技术调查官和专门委员的辅助，这一机制能够运行稳定也就不意外了。
笔者认为，在建立知识产权高级法院方面，日本、我国台湾地区的经验都可以借鉴，但都难以全盘复制。按照我国《民事诉讼法》，二审法院既要审理法律适用问题、又要审理事实问题；因此，即使按照笔者上述适当集中发明专利等技术性案件的管辖、建立几个大区知识产权法院的设想推行，要由一个高级法院受理这么多个地区知识产权法院的一审案件之上诉、且既审理法律适用问题又审理案件事实问题，同时还要承担专利无效宣告决定等准司法裁决的司法审查工作，其可行性是不乐观的。另一方面，修改《民事诉讼法》的难度和复杂度不言而喻，而修改《专利法》等知识产权单行法平均要耗费8-10年的时间。一个变通的办法是像台湾一样，通过特别立法（比如《知识产权法院审理法》）将专利等技术性民事案件的事实审理之职能放在各个拟设的大区知识产权专门法院身上，减少知识产权高级法院对这些案件所涉及之事实进行重审的压力，使其将精力放在专利无效宣告程序裁决的司法审查与疑难技术性案件的法律适用、以及二者的协调之上。
这样，最终在北京建立一个全国性的知识产权高级法院，统一受理各知识产权法院一审的技术性案件的二审以及专利无效宣告程序裁决的司法审查（将专利复审委员会的裁决视为一审）。这一全国性的知识产权高级法院，可以设在北京市高级人民法院（与其的知识产权审判庭整合承担起更为重要的审判职能），也可另行设置。另外，目前北上广知识产权专门法院建设中尝试的技术调查官制度、案例指导制度、专家咨询制度等，都可加以完善以充分利用。
（三）专利无效抗辩的引入路径
如上，在我国引入专利无效抗辩，简单的方法是直接通过司法解释，但在专利案件管辖权分散的情况下这种方式必然遭到各方质疑，稳妥的方式是逐步完善其赖以运行的机制。
1.通过《知识产权法院设置法》。其一，推广北上广知识产权法院设置的经验，在各大区设置知识产权法院，集中管辖该地区的专利等技术性强的案件。像广州知识产权法院的设置自然就取消了除深圳外广东省其他地区的法院对专利等技术性案件的管辖权一样，这些跨区知识产权法院的设置将进一步整合优质知识产权专业审判资源，提高专业化审判技能。知识产权法院应当强化技术性案件一审的重要性、避免走过场，应当提升审理质量，降低上诉率。其二，在北京设置知识产权高级法院，受理以上知识产权法院专利等技术性案件的上诉，原则上只审理法律适用和解释问题。知识产权高级法院同时受理专利等无效诉讼案件。
2.通过《知识产权法院审理法》借鉴我国台湾地区经验，制定专门适用于所有知识产权法院的审理程序，比如《知识产权法院审理法》，引入专利无效抗辩。具体表述方式参照日本《专利法》第104条之3、第104条之4，即审理侵权案件的法院不直接判决权利无效，但可以接受被告的无效抗辩，判决专利权人不得对被告主张权利。具体可表述为：“在专利侵权诉讼中，如果被告主张或抗辩依专利无效宣告程序专利权应当被宣告无效时，专利权人或独占实施权人不得对被告行使其权利”；同时，为避免当事人滥用无效抗辩、有意拖延专利侵权诉讼，可设第2款规定：“依前款提出无效抗辩主张的，如果法院认为其以不当延滞诉讼为目的，则可依当事人申请或依职权裁定予以驳回”。根据我国知识产权法院建设的步骤，这一条款的适用将仅限于已经设立运行的具有专利等技术性案件跨行政区管辖权的知识产权专门法院。
此外，最高人民法院多年来颁布了系列关于《专利法》适用的司法解释，最新的是2016年3月22日最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，该解释关于无效决定与侵权判决关系的规定包括第5、36、37条。这些条款从法律适用的角度，要求审理专利侵权案件的法院尽量避免对同一专利的效力做出与专利复审委员会的生效决定相左的裁判，或者中止与之相冲突的民事判决、调解书的执行；同时，对民事、行政两个程序同时进行或交叉如何处理，新的司法解释规定“在专利侵权诉讼的裁判作出前无效宣告请求人请求专利复审委员会宣告该专利权无效的，审理侵权诉讼的人民法院可以裁定中止诉讼”，这与之前司法解释所说的“可以不中止诉讼”表现出更多的对无效程序结果的尊重。不过，这一新的司法解释仍未涉及专利无效抗辩。因此，如果我国通过专门立法或修改相关法律增设专利无效抗辩条款，可继续通过我国知识产权司法保护中的一些有效做法，进一步细化专利无效抗辩的适用内容，比如，对“被告应当举证表明专利明显有应当被宣告无效的情形”中，对“明显应当无效”或“有明显瑕疵”进行进一步阐释。
结语
总之，专利权的效力判定涉及专利权本质、专利侵权诉讼与无效宣告程序的关系、专利行政机关与司法机关的职能划分、知识产权确权诉讼的简化与知识产权法院建设等重要理论和实践问题。我国的知识产权法院建立及其配套法律制度的完善是一项复杂的工程，尤其是其涉及到整个司法体制改革和知识产权行政管理制度的完善，有些问题恐怕不仅要从学理上研究，还要考虑政治、经济、社会等各方面的因素。本文选取的虽然仅仅是知识产权制度中的一个小问题，但相关规则的制定和运行其实也反映了相关国家和地区整个知识产权制度的运作状况。就我国来说，专利无效抗辩制度的引入与知识产权专门法院的建设、知识产权战略的推进是不可分的。（作者：管育鹰）
 

来源：《法律适用》2016年第6期